Le mirage des "bonnes" pratiques : elles sont moins importantes que la dynamique humaine des conseils

Comment expliquer que malgré la prolifération des codes de bonne gouvernance, la pression des  organismes professionnels et des firmes de proxy pour leur adoption, l’attention croissante du législateur et des régulateurs quant à leur application, les organes de direction de grandes institutions financières se soient montrées  si incompétentes ou impuissantes durant la crise que nous venons de traverser ?

La raison profonde de cette situation doit plus être recherchée dans la dynamique humaine des conseils que dans leur organisation, leurs processus de travail ou leur composition. C’est le point de vue de Simon Wang, un des dirigeants de Governance for Owners, résumé dans McKinsey Quaterly de juin 2011 (Board : When best pratice isn’t enough) et développé dans un papier que l’on trouvera sur le site de SSRN (Elevating Board Performance: The Significance of Director Mindset, Operating Context, and Other Behavioral and Functional Considerations).

On trouvera un résumé de ce papier sur mon blog (www.rerolle.eu).

Préparation de la séance 4

Chaque année le cabinet de lawyers Wachtell Lipton publie une note à l'attention des administrateurs des sociétés américaines (Some Thoughts for Boards of Directors in 2012).

Même si cette firme est connue pour son engagement en faveur des directions générales plus que des actionnaires ou des autres parties prenantes, la lecture de cette note est toujours instructive. Elle permet de se rendre compte que les débats en matière de gouvernance sont très similaires des deux côtés de l'Atlantique.

Pour ce cabinet, les grandes problématiques auxquelles doivent faire face les administrateurs en 2012 sont les suivantes:
- un environnement qui pousse trop souvent les entreprises à prendre des mesures à court terme : ce qui pose la question de l'implication (trop souvent anecdotique) des conseils dans les choix stratégiques
- une montée en puissance des proxy firms (ISS et Glass Lewis)
- la succession des dirigeants qui est une tâche essentielle des conseils
- la composition des conseils (notamment les questions de mixité ou celles des administrateurs non performants)
- la rémunération des dirigeants et la pression exercée par les investisseurs grâce à la mise en place du "say on pay"
- la montée en puissance des activistes et la nécessité d'être prêt en cas d'attaque hostile à démontrer que la stratégie suivie est créatrice de valeur.



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Le renforcement du pouvoir exécutif n'est pas un bon signe pour la gouvernance

Contrairement à ce que l’on peut lire dans le deuxième rapport annuel sur le code AFEP-MEDEF, «l’engagement des entreprises françaises en faveur d’un gouvernement d’entreprise transparent et exigeant» est loin d’être démontré.

On assiste en effet à un net renforcement du pouvoir exécutif dans les grandes entreprises cotées. Certains groupes ont décidé d’abandonner la structure duale de Conseil de Surveillance/Directoire pour une structure unitaire à Conseil d’Administration : Axa (Voir : La gouvernance à géométrie variable) et Atos Origin en 2009, Safran plus récemment. D'autres ont décidé de regrouper les fonctions de Président et de Directeur général : après les avoir dissocié en 2009 (voir Ici, Ici et Ici), Véolia a décidé de les réunifier un an plus tard. France Télécom (ici et ici) et l'Oréal ont pris la même décision en 2011.

Les sociétés anonymes à conseil d'administration avec unicité des fonctions représentaient 34% du CAC 40 en 2008 et 40% en 2009, et leur part s'élève aujourd'hui à 52%.

Cette évolution et la façon dont les changements d'organisation ont été communiqués au marché illustrent une certaine forme de régression des pratiques de gouvernance dans notre pays.

L’un des principes fondamentaux d’un bon gouvernement d’entreprise est en effet l’équilibre des pouvoirs. Dès 1992, le rapport Cadbury pose comme principe essentiel la séparation des fonctions du Président du conseil d’administration et du Directeur général.

Ce principe continue à être affirmé avec force par le code de gouvernance britannique en vigueur :

«There should be a clear division of responsibilities at the head of the company between the running of the board and the executive responsibility for the running of the company’s business. No one individual should have unfettered powers of decision».

La validité de ce principe est à présent universellement reconnue, même si, de manière pragmatique, on admet encore un système unitaire à la double condition que ce choix soit clairement justifié par le conseil et que l’on essaie d’en compenser les effets négatifs par différentes techniques.

C’est ainsi qu’en Grande-Bretagne, un "Senior independant director "doit être désigné pour être le «sounding board» du Président et présider les sessions des administrateurs indépendants. Aux Etats-Unis, le Conference Board recommande qu’un «lead independant director» soit nommé si le Président, distinct du Directeur général, n’est pas indépendant (Voir : Corporate Governance Handbook: Legal Standards and Board Practices) . En cas de confusion des rôles, un « Presiding Director » conduit les réunions des administrateurs indépendants. En France, plusieurs sociétés ont mis en place un «administrateur référent» ou un «vice-président du conseil d’administration» dans un rôle similaire, et l’AFG (Association Française de Gestion Financière) en fait depuis l’année dernière une disposition importante de ses recommandations sur le gouvernement d’entreprise.

L’intérêt d’avoir un Président distinct du Directeur général va au-delà du respect du principe fondamental d’équilibre des pouvoirs. Il s’agit tout simplement d’acter le fait que le conseil d’administration est devenu une pièce essentielle du dispositif de la gouvernance d’une entreprise, de la qualité des décisions stratégiques qui sont prises et de la relation de confiance qui doit s’établir entre les instances dirigeantes d’une entreprise et ses actionnaires.

Le temps consacré par les administrateurs à leurs fonctions s’est substantiellement accru au cours des dernières années non seulement en raison de la fréquence des réunions du conseil et des comités dont ils sont membres, mais aussi parce que la complexité des dossiers nécessite un temps de préparation non négligeable (Voir levade-mecum de l’Administrateur de l’IFA).

L’organisation, la coordination et la synthèse des travaux des administrateurs requièrent une véritable mobilisation du Président, ce qui est difficilement conciliable avec l’exercice de fonctions exécutives dans toutes leurs plénitudes. Par ailleurs, l’expérience montre que les débats du conseil sont plus ouverts et efficaces lorsqu’ils sont facilités par un Président qui n’est pas soucieux de faire approuver ses initiatives ou conforter ses décisions. La crise récente a mis en évidence les graves dysfonctionnements qui résultent de conseils dominés par le responsable exécutif de l’entreprise (Voir : OECD, The Corporate Governance Lessons from the Financial Crisis).

L’intérêt opérationnel d’avoir une séparation des pouvoirs n’est malheureusement pas souvent compris ou accepté, particulièrement en France (voir cependant le cas de Technicolor qui offre un contre-exemple remarquable). Il est fréquent qu’une entreprise décide la dissociation des fonctions pour permettre au PDG qui se retire de conserver sa rémunération et de maintenir une influence sur son «jeune» successeur. Quelques années plus tard, ce dernier s’empressera de fusionner à nouveau les deux fonctions lorsque le «vieux Président» sera atteint par la limite d’âge et devra enfin quitter le conseil d’administration. Ces allers et retours sont une véritable insulte à l’intelligence des actionnaires et à la bonne gouvernance d’autant que la communication faite à ces occasions est généralement d’une banalité affligeante.

Les formules utilisées dont on retrouvera un florilège dans le rapport précité du MEDEF sont révélatrices de la pauvreté de la réflexion qui a présidé à ces décisions pourtant fondamentales. C’est ainsi que le cumul des fonctions est considéré comme « le plus adapté à l’organisation et au mode de fonctionnement souhaitable du groupe », ou « plus apte à répondre aux défis de la crise », ou encore de nature à « simplifier le processus de décision de la direction générale » et de le rendre « plus efficace dans un environnement économique et concurrentiel en évolution permanente».

La vraie question n’est pas celle du choix d’organisation effectué par l’entreprise car, comme on l’a indiqué précédemment, il existe de nombreux moyens de rééquilibrer les pouvoirs derrière une apparente autocratie. Le vrai problème est celui de la sincérité avec laquelle les entreprises ont adopté les principes de bonne gouvernance. Le fait qu’elles soient apparemment incapables d’expliquer rationnellement et spécifiquement les raisons pour lesquelles elles ont fait tel ou tel choix en matière de gouvernance est inquiétant.

Sous la pression des « proxy advisors », les entreprises cotées ont adopté une stratégie de conformité moutonnière qui est finalement très compatible avec leur manque de conviction fréquent sur les bienfaits d’une bonne gouvernance. Elles se contentent de mettre en place un jeu de pratiques reconnues qui donnera lieu à une communication plate et convenue. Soulagées et protégées par cette procédure alibi, elles peuvent développer des modalités de gouvernance parallèle qui restent inconnues de leurs actionnaires sauf lorsqu’une catastrophe éclate.

Ce comportement est en totale contradiction avec celui que la bonne gouvernance préconise : 

1. La gouvernance d’une entreprise n’est pas un vernis destiné à agrémenter les rapports annuels. Elle doit être considérée comme un élément essentiel de sa gestion. Les promesses qui sont faites aux actionnaires doivent être accompagnées d’un minimum de garanties pour maintenir leur confiance. Le système de gouvernance a justement pour rôle de convaincre les actionnaires que l’entreprise sera bien dirigée et contrôlée et que la valeur créée sera répartie de manière équitable entre les pourvoyeurs de fonds. De ce point de vue, la gouvernance est un des paramètres clés de la valeur de l’entreprise. 
2. Le système à mettre en place dépend de nombreux facteurs spécifiques à la société : sa taille, la complexité de ses opérations, sa maturité, la géographie de son capital, sa culture, son histoire … Le conseil d’administration est l’architecte de la gouvernance. Représentant des actionnaires, il doit mettre en place un système de décision et de contrôle qui permette de pérenniser la société et de protéger les intérêts à long terme des investisseurs. Les solutions toutes faites sont à proscrire. Procédant d’une vision stratégique, ce système ne peut être remis en cause pour satisfaire l’ego d’un individu ou répondre aux modes du moment. 
3. Les actionnaires ont le droit fondamental d’être informés de la façon dont la gouvernance est organisée et appliquée. L’information doit être précise et concrète (voir par exemple le rapport annuel de BAE qui est un modèle du genre). Les phrases creuses ne peuvent que desservir les entreprises qui les utilisent. Le conseil d’administration renforcerait sa crédibilité si des explications précises étaient données sur les modalités de répartition des pouvoirs, la façon dont les conflits d’intérêts sont gérés, les grandes thématiques abordées dans la réflexion du conseil, voire même les controverses ou les incertitudes et la façon dont elles ont été tranchées. De grâce, cessons ces déclarations sans odeur et sans saveur préalablement aseptisées par les juristes! Soyons plus authentiques dans notre communication.

Pour revenir au cas de Safran qui n'a pas encore été soumis à ses actionnaires, la décision d’adopter une structure unitaire de gouvernance n’est pas forcément un mal en soi (d’autant que la structure duale ne lui a pas vraiment réussi dans le passé…). Mais les éléments d’information qui ont été communiqués ne permettent pas aux investisseurs de voter en pleine connaissance de cause. Il faut espérer que la société donnera des explications plus précises et convaincantes sur les raisons qui la poussent à changer de gouvernance et que le conseil d’administration prendra la sage décision de dissocier les fonctions de Président et de Directeur général ou au minimum de nommer un administrateur référent de poids.

Ce post est publié conjointement sur mon blog et sur le blog de la DFCG

Les cumulards du CAC 40

La revue Alternatives Economiques vient de publier un article sur les liens de consanguinité  qui existent entre les conseils d'administration des entreprises du CAC 40. 

Une infographie animée illustre de manière édifiante le phénomène : 

 

Merci à Nicolas Arnoult qui m'a signalé cet article.

La seconde édition du vade-mecum de l'administrateur est parue

A l'occasion de la journée des administrateurs organisée par l'Institut Français des Administrateurs (l'IFA) le 21 octobre 2008, j'ai présenté la seconde édition du Vade-Mecum de l'administrateur. J'avais publié avec Florian Bressand (McKinsey) la première édition de cet ouvrage en janvier 2005, édition que mes étudiants de SciencesPo connaissent bien. Cette nouvelle édition a été réalisée avec Anne Outin-Adam (Directeur des développements juridiques de la CCIP), Frédéric Reliquet (Avocat, partner de Ernst & Young) et Claire de Loynes (Ernst & Young).

Le conseil d’administration est au centre des débats sur le gouvernement d’entreprise. Nombreux sont les ouvrages qui traitent des modalités juridiques de son fonctionnement. Ce vade-mecum a choisi un angle original qui a fait le succès de la première version : celui des comportements individuels et collectifs des administrateurs.

L’optique adoptée est celle d’un administrateur « idéal » dans une entreprise ayant besoin d’un conseil très actif. Nous avons cherché à recenser le plus grand nombre de bonnes pratiques ou d’idées afin que l'administrateur puisse choisir celles qui lui paraissent les mieux adaptées à sa situation en tenant compte du contexte organisationnel et humain qui, par définition, ne pouvait être intégré dans ce document.

Nos recommandations ont vocation à pouvoir s’appliquer à l’ensemble des sociétés anonymes, quels que soient leur mode d'organisation, la nature de leur actionnariat ou leur taille. En effet, nous sommes concaincus que le vrai facteur discriminant est la volonté de donner réellement au conseil et à ses membres le rôle qui leur est juridiquement dévolu et que les actionnaires attendent. C’est dans cette perspective que nous proposons des principes d’organisation du travail et de comportement, dont les modalités d’application vont dépendre de la situation spécifique de l'administrateur.

La première partie de ce vade-mecum porte sur l’organisation des travaux et les comportements de l'administeur à chaque étape de son mandat :

1. Entrer au conseil: la décision de participer à un conseil ne saurait être prise à la légère. Le candidat administrateur doit bien réflechir avant d'accepter la proposition qui lui est faite.
2. Recueillir l’information nécessaire à son mandat : pour assurer une vigilance permanente et débattre utilement durant les séances, il doit réduire l’asymétrie d'information entre la direction générale et le conseil et chercher activement à s'informer.
3. Contribuer aux travaux du conseil : l’essence de la fonction d'dministrateur est la participation aux débats. La décision étant collégiale, elle engage sa responsabilité. L’improvisation est donc à éviter, tant dans la préparation du débat que dans sa tenue.
4. Evaluer le fonctionnement du conseil : l’autocritique, qu’elle soit individuelle ou collective, n'est jamais facile. Mais elle peut être un formidable outil de progrès. L’évaluation de son fonctionnement est l'occasion pour le conseil de se pencher sur son organisation et ses habitudes de travail et de définir un plan d’amélioration.
5. Quitter le conseil: dans certaines circonstances, l'administrateur peur être amené à quitter le conseil. Il est important qu'il détermine la manière et le moment opportuns.

La seconde partie est consacrée à l’environnement juridique et réglementaire de l’administrateur. Y sont traités plusieurs thèmes clés comme l’indépendance, la gestion des conflits d’intérêts ou les moyens dont l'administrateur doit disposer pour exercer ses fonctions. Cette partie est entièrement nouvelle, les deux autres ayant été refondues pour cette nouvelle édition.
Enfin, la troisième partie s’attache aux grands domaines financiers, stratégiques et humains sur lesquels la réflexion et l'action de l'administrateur doivent s’exercer.
Pour chacun, nous avons cherché à synthétiser les bonnes pratiques que nous avons pu observer en bénéficiant des conseils d'un comité d'orientation composé de personnalités de premier plan connues pour leur implication sur ces sujets : Frédéric Lemoine, André Lévy-Lang, Hélène Ploix, Robert Van Oordt, Daniel Lebègue ....
Dernière originalité de cette réédition : un site internet a été mis en place sur lequel l'administrateur pourra trouver une documentation complémentaire et une actualisation du vade-mecum.
Vous pouvez vous procurer cet ouvrage auprès de l'IFA.
Les différents chapitres du texte de la première édition sont téléchargeables sur mon blog.

Conseils aux administrateurs dans les temps difficiles

La firme d'avocats d'affaires Wachtell, Lipton, Rosen & Katz a publié une note intéressante dans laquelle elle prodigue aux administrateurs américains quelques conseils sur les points clés qu'ils doivent avoir à l'esprit dans les temps difficiles.

En résumé : les fondamentaux s'appliquent encore ! ce sont des fondamentaux pleins de bons sens qui méritent d'être rappelés. Ils sont valables autant pour les administrateurs américains que français.

Il y a trois domaines sur lesquels les administrateurs doivent concentrer leur attention :

1. La situation générale des affaires de l'entreprise, et en particulier la capacité de celle-ci à maintenir son "business model". Les positions compétitives sont de plus en plus volatiles : dans quelle mesure la situation actuelle n'impose-t-elle pas des révisions stratégiques ou opérationnelles (peut-être déchirantes) ?
2. Le management en place est-il le mieux à même de diriger l'entreprise en cas de crise ? Cette question doit être régulièrement posée lors des "executive sessions" (dont on rappelle que ce sont des réunions d'administrateurs en l'absence des dirigeants)
3. Les éléments clés des performances opérationnelles de l'entreprises et ses vulnérabilités doivent être clairement identifiés. Les administrateurs doivent être attentifs à la liquidité et à la solvabilité de l'entreprise, en particulier lorsque celle-ci a une politique de croissance externe active.

Même si le principe de "duty of care" est typiquement américain, un extrait de cette note mérite d'être cité :

In the current economic environment, and in light of recent cases, directors should be active in seeking information that will make them “fully informed,” which is the key principle at the core of the duty of care. To be fully informed, directors need to act on an informed basis after giving due consideration to the relevant materials and engaging in appropriate deliberation. A director’s conscious disregard of his or her responsibilities to the company, either through knowingly making decisions without adequate information and deliberation or through systematically ignoring a known risk, will not satisfy the legal requirement to act in good faith and on a fully informed basis.

Tout cela s'applique aussi dans un contexte français.

La disponibilité des administrateurs, condition de leur efficacité ?

Etre indépendant et compétent sont deux qualités essentielles pour un administrateur. Mais cela ne suffit pas. encore faut-il être disponible, ce qui pose la question de savoir qu'elle est l'efficacité d'un administrateur qui cumule les mandats (surtout s'il est également dirigeant d'une entreprise).

Cette question de la disponibilité des administrateurs est soulevée par un article de Financial Week du 28 mars sur Bear Stearns : "Bear's board was busy elsewhere".

"According to 2007 proxy data compiled by Financial Week and the Corporate Library, a research firm, Bear Stearns is one of only two publicly traded U.S. companies to have as many as three of its directors sitting on at least five public company boards. (The other company is Acuity Brands, which makes lighting fixtures).That three directors of Bear’s 12-member board have such loaded schedules raises a key question among governance experts and others: Were they too stretched to devote the necessary time and attention to Bear, as the biggest underwriter of U.S. mortgage bonds was collapsing over the past year, culminating in a run on the bank and a fire sale to J.P. Morgan earlier this month?

Les études académiques qui ont été réalisées sur cette question aboutissent à des conclusions diverses. Par exemple, Pritchard, Adam C., Ferris, Stephen P. and Jagannathan, Murali, dans "Too Busy to Mind the Business? Monitoring by Directors with Multiple Board Appointments" paru dans le Journal of Finance (Vol. 58, p. 1087, 2003) écrivent :

"We find no evidence that multiple directors shirk their responsibilities to serve on board committees. We also do not find that multiple directors are associated with a greater likelihood of securities fraud litigation. We conclude that the evidence does not support calls for limits on directorships held by an individual".

On trouvera dans cet article des références bibliographiques sur les différentes études qui ont traité de ce sujet (une version antérieure de l'article est disponible gratuitement ICI).

Les défis du fonctionnement des conseils d'administration

Les conseils doivent répondre à deux grands défis :

Travailler plus : les conseils d’administration doivent gérer leur autonomie grandissante (question de volume) - c’est le défi de l’autonomie

1. Les raisons :
   - Le législateur et le régulateur qui donnent à leurs compétences plus de substance, et qui requièrent une communication spécifique aux actionnaires et au marché
   - Les partenaires ou observateurs financiers de l’entreprise (actionnaires, agences de notation, banquiers …) qui exigent que les conseils s’engagent effectivement dans l’action
   - Le fonctionnement du Conseil fait l’objet de publicité et d’attention redoublée de la part des analystes
2. Les conséquences :
   - Les conseils doivent adopter une organisation pour traiter plus de questions de manière autonome (limiter l’influence des dirigeants sur l’information et l’orientation des décisions)
   - Cette autonomie doit les conduire à revoir ses modes de communication avec les dirigeants et leurs collaborateurs pour engager un dialogue constructif
   

Travailler mieux : les conseils d’administration doivent aussi augmenter leur professionnalisme (question de qualité) – c’est le défi de la responsabilité

1. Les raisons :
   - La mise en œuvre directe de compétences et l’augmentation de leurs pouvoirs les mets en première ligne en cas de mauvaise décision : la mise en cause de la responsabilité des administrateurs est plus fréquente et prendra en compte les exigences de qualité du nouvel environnement
   - L’afflux de travaux supplémentaires s’effectue sans augmentation homothétique de la disponibilité des administrateurs. Ils doivent donc travailler différemment
2. Les conséquences :
   - Les processus de travail des conseils d’administration doivent être optimisés pour qu’ils puissent remplir toutes leurs responsabilités (éviter de faire des impasses)
   - Le conseil d’administration doit compenser son autonomie par un renforcement de ses liens avec la réalité de l’entreprise et les expertises qui peuvent lui permettre d’être encore plus pertinent.
   

La réponse à ces défis passe par un effort sur 4 axes :

• Adapter les structures du conseil d’administration
• Mettre en place une équipe adaptée
• Créer un environnement de travail professionnel
• Animer efficacement les séances du conseil

Pour voir la suite : cliquez ICI